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「內容摘要」提高立法技術、改善立法體例是刑事訴訟法修改過程中亟待解決的問題。立法機關需要減少那些技術性和手續性的規則，增強訴訟程序的可操作性，對警察、檢察官和法官的自由裁量權作出進一步的限制，為那些違反法律程序的訴訟行為確立消極的程序性法律后果，并為那些權利受到侵犯的當事人提供有效的司法救濟。只有在立法技術和立法體例上發生明顯的變革，立法機關才能制定出一部能夠得到有效實施的刑事訴訟法。

　　「關鍵詞」立法技術，可操作性，自由裁量權，程序性制裁，訴權，司法審查

　　一、問題的提出

　　刑事訴訟法的修改問題已經被列入全國人大常委會的議事日程。近期以來，有關刑事訴訟法修改問題的討論也成為法學界的一個熱點。但是，面對這部在 1996年被較大規模修訂的現行刑事訴訟法，也面對進一步修改刑事訴訟法的立法動向，有理由反思的是：究竟是什么原因造成這部重要的基本法律，在不到10 年的時間里，又要第二次被列為修改的對象？假如不找到刑事訴訟立法的主要問題和缺陷，而僅僅靠著頻繁的修改立法和制定新的規則，我們真的能解決中國刑事司法中的問題嗎？還可以更進一步地追問：在刑事訴訟立法中繼續采取擴大外延、建立新規的立法方式，而不去研究刑事訴訟的立法技術問題，那么，這些新確立的規則是否真的能得到有效的實施？

　　有鑒于此，本文擬對刑事訴訟的立法技術和立法體例作一初步的討論。筆者認為，立法決策人士應當深刻吸取1996年刑事訴訟法修訂的教訓。因為立法者所試圖推行的改革措施，如將辯護律師介入訴訟的時間提前、廢除收容審查、廢除免予起訴、改革審判方式等，都在現行刑事訴訟法中得到了確立。但是，在修改后的刑事訴訟法實施后不久，鑒于刑事訴訟法在實施中出現的超期羈押、刑訊逼供、律師權益受到任意侵害以及刑罰執行中濫用權力的現象越來越加突出，全國人大常委會竟然就該法律的實施問題組織了一場專門的“執法大檢查”。而在此后幾年里，超期羈押、刑訊逼供以及辯護律師職業權益受到侵害的問題，都依然屬于得不到有效解決的司法難題。近年來，越來越多的法學家基于對西方國家刑事司法制度的深入研究，也基于對中國司法現狀的廣泛了解，提出了諸如確立嫌疑人沉默權、律師在預審訊問過程中的在場權、引入辯訴交易制度、建立證據規則、改革審級制度等一系列立法建議。1這些以擴大制度外延、增強權利保障為標志的改革措施，與1996年前后所出現的改革呼聲幾乎具有異曲同工之處。但是，不解決刑事訴訟的立法技術和立法體例問題，這些新的制度和規則真的會得到有效實施而不會形同具文嗎？

　　事實上，刑事訴訟法所具有的****法性質，使得刑事訴訟程序往往成為警察成功地偵查、檢察官成功地公訴、法官提高審判效率的法律障礙，因此，警察、檢察官、法官具有天然的違法動機。2與此同時，隨著刑事訴訟領域****保障運動的開展，刑事訴訟立法越來越強調維護嫌疑人、被告人的基本權利，警察、檢察官在偵查、破案、公訴等方面將面臨越來越大的阻礙；法官要在刑事審判中提高效率、降低訴訟成本，也將變得越來越加困難。這也導致警察、檢察官、法官在違反法律程序上具有更大的可能性。不過，有人可能會說，這并不是刑事訴訟立法所造成的。因為現行刑事訴訟法和有關司法解釋都要求公檢法人員遵守法律程序、禁止違法辦案，甚至針對偵查人員違法取得的證據確立了排除規則，針對一審法院違反法律程序的情況確立了“撤銷原判、發揮重審”的制度。至少，刑事訴訟法的立法者并不鼓勵偵查人員、公訴人和法官違反法律程序。

　　但是，幾乎所有發生在司法實踐中的程序性違法現象，都可以在刑事訴訟立法中找到原因。這是因為，刑事訴訟法對于“公檢法三機關”的很多訴訟行為都沒有建立有效的權力制約機制，使得一些訴訟程序變成帶有技術性和手續性的操作規程；大量的訴訟程序規則不具有最起碼的可操作性，使得這些程序規則根本就無法得到實施；刑事訴訟法對于偵查權、公訴權和審判權的設計，大量采用授權性立法體例，使得警察、檢察官、法官在很多場合下擁有幾乎不受限制的自由裁量權；刑事訴訟法對于大多數訴訟程序的設計，沒有確立程序性違法的法律后果，使得違法警察、檢察官和法官不會受到任何程序性制裁；刑事訴訟法對于嫌疑人、被告人的諸多權利沒有設立司法救濟途徑，使得那種針對警察違法偵查行為、檢察官違法公訴行為的司法審查機制沒有建立起來，而上級法院針對下級法院訴訟程序合法性的上訴審查機制也并不完善。對于現行刑事訴訟法在立法技術上所存在的上述問題，筆者擬分別作出簡要但盡量系統的分析。

　　二、程序的技術化與手續化

　　現行刑事訴訟法所確立的大量訴訟程序，不僅對于保護嫌疑人、被告人以及其他當事人的權益沒有明顯的意義，而且也不包含太多的價值含量，而是帶有明顯的技術性和手續性。尤其是那些涉及剝奪、限制各種公民權利的強制措施或強制性調查行為，既不受司法審查機制的控制，也缺乏必要的理由、期限、司法救濟等方面的程序要件，而變成公安機關、檢察機關自我授權、自行實施的行政處罰行為。可想而知，一種強制性措施一旦完全變成偵查機關基于收集犯罪證據的方便和需要而自行采取的舉動，那么，與該措施有關的訴訟程序就失去了存在的意義，而變成一種帶有技術性的方法、步驟和程式。為便于說明問題，筆者特將刑事訴訟法所規定的一些“訴訟程序”實例列舉如下。

　　規則實例1 為了收集犯罪證據、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關地方進行搜查。（刑訴法第109 條）在勘驗、搜查中發現的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種物品和文件，應當扣押，但與案件無關的物品、文件，不得扣押。（刑訴法第114條）偵查人員認為需要扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報的時候，經公安機關或者人民檢察院批準，即可通知郵電機關將有關的郵件、電報檢交扣押。（刑訴法第116條）人民檢察院、公安機關根據偵查的需要，可以依照規定查詢、凍結犯罪嫌疑人的存款、匯款。（刑訴法第117條）對于被扣押的物品、文件、郵件、電報或者凍結的存款、匯款，經查明確實與案件無關的，應當在三日以內日內解除扣押、凍結，退還原主或者原郵電機關。（刑訴法第118條）

　　與其他偵查手段一樣，上述搜查、扣押、查詢、凍結等偵查措施也是完全由公安機關、檢察機關自行決定、自行實施的。這兩個偵查機關在決定采取上述偵查措施時，主要考慮“收集犯罪證據”、“查獲犯罪人”或者“偵查”本身的需要。換言之，只要偵查機關自認為“需要”采取搜查、扣押等措施，它們就可以自行實施有關偵查行為?？梢哉f，在采取上述涉及侵犯公民隱私權或財產權的強制性措施之前，偵查人員根本就不需要考慮所掌握的證據能否證

明嫌疑人有足夠的犯罪嫌疑，也不需要向公安機關、檢察機關以外的司法裁判機關申請專門的搜查令、扣押令以及查詢、凍結的許可令。其實，既然公安機關、檢察機關可以隨心所欲地根據“需要”采取搜查、扣押、查詢、凍結等措施，刑事訴訟法所規定的上述“訴訟程序”又有什么意義呢？

　　規則實例2 應當逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，公安機關可以發布通緝令，采取有效措施，追捕歸案。各級公安機關在自己管轄的地區以內，可以直接發布通緝令；超出自己管轄的地區，應當報請有權決定的上級機關發布。（刑訴法第123條）

　　這是有關公安機關發布通緝令的規則。這種通緝令一旦發布，任何公安機關都可以將被通緝的嫌疑人“抓捕歸案”，任何公民都有權將其“扭送”公安機關或者報告其行蹤，嫌疑人也因此陷入人身自由受到剝奪的危險之中。但是，對于如此嚴厲的強制措施，刑事訴訟法竟然授權公安機關自行決定、自行發布、自行追捕，而沒有建立任何意義上的司法審查措施。人們不禁會擔心：假如公安機關將一個無辜的公民錯誤地作為通緝的對象，怎么辦？假如嫌疑人根本沒有任何犯罪事實，所涉及的僅僅是一般的民事糾紛，怎么辦？又假如嫌疑人根本就沒有逃跑，完全不符合發布通緝令的條件，而公安機關卻錯誤地發布了通緝令，怎么辦？可以看出，在發布通緝令問題上，公安機關擁有了自行處置的權威。既然如此，刑事訴訟法確立上述程序規則又有什么意義呢？這種規則又能對公安機關發布通緝令的行為產生什么制約呢？

　　規則實例3 上級人民法院在必要的時候，可以審判下級人民法院管轄的第一審刑事案件；下級人民法院認為案情重大、復雜需要由上級人民法院審判的第一審刑事案件，可以請求移送上一級人民法院審判。（刑訴法第23條）幾個同級人民法院都有權管轄的案件，由最初受理的人民法院審判。在必要的時候，可以移送主要犯罪地的人民法院審判。（刑訴法第25條）上級人民法院可以指定下級人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級人民法院將案件移送其他人民法院審判。（刑訴法第26 條）

　　這是有關審判管轄異議解決方式的重要規則。這些規則的核心意思是上級法院既可以指定下級法院審判某一案件，也可以自行決定對下級法院已經受理的案件行使審判管轄權?？紤]到在中國現行司法體制下，上級法院對下級法院擁有一定的訴訟指揮權和指導權，而并沒有形成理論上的內部獨立關系，因此，這些程序規則的存在就純粹屬于技術性和手續性的規則，而沒有任何實質性意義了。既然在管轄問題只要存在任何異議，上級法院都擁有最終的和權威的解釋權和處置權，而不需要說明任何理由和根據，那么，這種規范兩級法院之關系的規則還有什么存在的必要呢？

　　但問題的關鍵在于，假如上級法院做出的變更管轄的決定不當，究竟由哪個機構或個人提出訴訟程序層面上的異議呢？上級法院變更管轄或者解決管轄爭議的依據是什么呢？尤其值得關注的是，假如被告人或其他當事人對于法院刑事審判管轄權存在合理的異議，例如該法院的院長、副院長、審判委員會成員與案件存在利害關系，案件也已經過當地媒體公開報道，當地輿論對案件的裁判產生了明顯的壓力……以至于該法院無論如何都無法維護公正的審判，那么，刑事訴訟法就不應給予當事人對管轄問題提出異議的機會嗎？難道對于這種來自當事人的管轄異議，法院都可以直接作出同意或者不同意的決定，而無需提供任何這樣決定的理由嗎？難道當事人對法院就管轄異議所作的決定，就不能申請司法救濟嗎？3

　　很顯然，在刑事訴訟程序既不包含明確的法律價值含量，也無法將當事人的權益保障予以兌現的情況下，這些訴訟程序注定只能變成公安機關、檢察機關和法院行使權力的“操作規程”，只具有技術性和手續性。事實上，“無權利則無程序”。訴訟程序一旦與公民權利的保障問題相脫離，其存在的意義和價值就值得懷疑了。在此情況下，我們如何確定“程序性違法”行為呢？甚至還可以這樣追問：在“公檢法三機關”自我授權、自行實施的訴訟活動中，就其操作規程本身而言，究竟還存在程序性違法行為嗎？

　　另一方面，在司法審查機制沒有建立、有關強制措施的適用理由并不明確、有關的司法令狀要求也不存在的情況下，那種針對搜查、扣押、****、逮捕、拘留、未決羈押等強制性措施的程序規則，也是沒有實質意義的。4因為在偵查機關自行決定實施這些偵查措施的制度背景下，這些措施以什么方式實施都沒有原則性的價值；在刑事訴訟程序大都屬于偵查機關需要履行的“法律手續”的法律之下，偵查機關遵守或者違反這些技術性手續，都并不會產生任何實質性的后果，而制裁那些程序性違法行為的價值也是令人懷疑的。

　　三、訴訟程序的不可操作性

　　即使將刑事訴訟法定位為一種“操作規程”，這部法律也應具有最基本的可操作性。而要具有可操作性，刑事訴訟法就不應只是確立一系列簡單的口號和宣言，而應有一些最基本的規則構成要素。一般說來，刑事訴訟程序的基本構成要素應當有以下幾個方面：（1）程序的推動者和申請者；（2）負責授權的主體； （3）所要決定或者裁決的事項；（4）有關的裁決方式；（5）有關的證明責任和證明標準；（6）必要的裁決結論；（7）違反規則的法律后果；（8）相關的救濟途徑。5暫且不論最后兩個構成要素，即便就前六個構成要素而言，刑事訴訟法所確立的很多規則也是殘缺不全的，其可操作性也因此成為嚴重的問題。我們可以通過以下實例來予以說明。

　　規則實例4 犯罪嫌疑人在偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經偵查機關批準。受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件的情況。律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準。（刑訴法第96條）

　　這是1996年修改后的刑事訴訟法確立的涉及律師會見在押嫌疑人的重要規則。按照一般的評價，這一條文標志著刑事訴訟法將律師“介入刑事訴訟” 的時間提前到偵查階段，并賦予律師為嫌疑人提供法律幫助的一系列權利。然而，刑事訴訟法實施以來的司法實踐表明，律師的會見權不僅沒有得到有效的保障，反而屢屢受到刁難，甚至經常被公安機關無理剝奪。然而，律師會見權受到無理限制或剝奪，這難道僅僅是一個“司法實踐中的問題”嗎？難道刑事訴訟立法不應對此負有責任嗎？

　　事實上，從刑事訴訟法所規定的上述條款來看，律師要會見在押嫌疑人而又不受到偵查機關的無理限制，這幾乎是

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