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「摘要」

　　民事之訴問題在民事訴訟理論和制度上及實務中均具有重大的價值和意義。本文僅就訴的概念和構成要素、訴的類型、訴的合并和變更問題進行重新審視和論述。旨在完善我國民事之訴理論，并作為我國將來修訂民事訴訟法典時的參考。

　　「關鍵詞」訴；訴的構成要素；訴的類型；訴的合并；訴的變更

　　民事之訴的問題直接關系到民事訴訟價值和目的的實現(xiàn)、民事訴權的保護等重大問題。但是，在我國，對于民事之訴的問題，理論上缺乏系統(tǒng)深入的研究，制度中缺乏必要合理的規(guī)定。因此，我們應當系統(tǒng)深入地研究民事之訴的問題，作為我國將來修訂民事訴訟法典時的參考。

　　民事之訴的理論和制度主要包括以下內(nèi)容：訴的概念和構成要素、訴的類型、訴的提起、訴的利益、訴的合并和變更等。有關訴的利益和訴的提起（要件）問題，筆者已作過闡論，［1］所以本文主要闡釋訴的概念和構成要素、訴的類型、訴的合并和變更。

　　一、什么是訴及其構成要素

　　（一）什么是訴

　　“訴”是訴訟法上的概念。“訴”可作為動詞來理解，則可稱為“訴訟”。同時，“訴”也可作名詞來認識，例如，給付之訴、確認之訴、形成之訴。“訴”與“訴訟”均作名詞時，比如提起“訴”與提起“訴訟”，兩者的涵義基本相同。

　　從名詞的角度來說，“訴”是指特定原告針對特定被告、向法院提出的審判特定的實體（法）主張的請求。特定的實體（法）主張，構成訴和訴訟標的（或訴訟請求）之實體內(nèi)容，即原告獲得實體（法）上的具體法律地位或效果的主張，例如原告請求被告給付某物、原告請求與被告離婚等，構成了法院判決的對象和既判力的客觀范圍。訴是原告提起的，提起訴的直接目的是請求法院審理和判決特定的實體主張，所以訴首先是原告向法院所為的。訴和訴訟標的中有關實體（法）上的地位或效果存在于原告和被告之間，所以訴也是原告針對被告所為的。

　　當事人提起“訴”的根據(jù)在于其所享有的訴權。“訴”是由原告以提起訴訟的方式提起的，訴之提起可稱為起訴（包括反訴）。只有原告提起“訴”才可啟動訴訟程序或形成訴訟系屬，“無訴則無民事訴訟程序”（Ohne Klagedein Zivilproze）。法院等不得代替當事人提起訴訟，否則構成對當事人訴權的侵犯。通常情況下，原告即民事實體爭議的主體。在特定情形中，為了維護社會公益或者民事實體爭議主體的實體權益，法律也可明確規(guī)定，第三人為原告（形式當事人），這種情況則不構成對實體爭議主體訴權的侵犯。在現(xiàn)代社會，為了維護公益的需要，許多國家法律明確規(guī)定公益維護者（如檢察院）可以或者應當提起公益性民事訴訟。我國法律也應當明確規(guī)定公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，以訴訟方式救濟受到損害或處于受損害危險中的自然資源、人文資源（如文化古城和歷史文物等）、眾多社會弱者的合法權益、國家財產(chǎn)等。

　　民事訴訟是私權訴訟，所以應由當事人（原告）確定法院裁判的具體內(nèi)容則（即訴訟當事人處分權的實體范圍）。原告起訴時，必須向法院表明請求訴訟保護的具體內(nèi)容（即訴訟標的具體實體內(nèi)容）。法院的審判范圍須受其限制，不得對這一實體內(nèi)容予以變更或替代而作出判決。但是，對于具有公益因素的實體法事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟等，采行職權干預主義，法院可以超出或變更訴訟標的范圍而作出裁判。

　　（二）訴的構成要素和識別

　　1.訴的構成要素

　　一個完整的訴是由當事人（原告和被告）、訴訟標的和案件事實構成的。訴是從當事人的角度而言的，是原告基于實體（法）目的而針對被告提起的，所以訴的主體是原告和被告。訴訟標的為請求法院審判保護的實體（法）內(nèi)容，體現(xiàn)了當事人提起訴訟的目的，所以訴的構成要素應當包含訴訟標的。至于案件事實，一方面使訴特定化，另一方面支持訴訟標的，所以案件事實也是訴的一個構成要素。

　　與訴的構成要素相一致，許多國家要求起訴狀必需記載：當事人基本情況、明確的訴訟標的及其事實理由。至于起訴狀所須記載的事實理由僅指使訴訟標的得以特定所需的最低限度的案件事實。至于原告支持其勝訴的案件事實，以及攻擊和防御方法（舉證）等，作為訴狀的任意記載事項，不作強行性規(guī)定，實務中和理論上僅僅是鼓勵在起訴時就提供充足證據(jù)的做法。在美國，由于在審前準備程序中規(guī)定了諸多證據(jù)開示方法及其保障措施，無強行性要求在起訴時就提供一定的證據(jù)。

　　在此，還是有必要闡釋以下訴訟標的之涵義。我國傳統(tǒng)訴訟標的理論和現(xiàn)行民事訴訟制度采取“舊訴訟標的說”，即認為訴訟標的是當事人之間爭議的請求法院裁判的民事實體權利義務關系。并且還認為，訴訟標的不同于訴訟請求：訴訟標的就民事爭議的總體而言的，訴訟請求是指當事人在訴訟中提出的具體請求。比如，A打傷了B，于是B對A提起了侵權損害賠償之訴，請求法院判決A賠償5000元，此例中，訴訟標的是侵權損害賠償法律關系，而訴訟請求則是A向B賠償5000元。

　　由“舊訴訟標的說”推導，如果原告敗訴的話，無異于承認原告在起訴時未提出訴訟標的，無訴訟標的法院也可裁判，其理不通極為顯然。并且，舊訴訟標的理論在解決請求權競合時確實有著很大的弊端，比如，被告同一行為可能同時構成違約責任和侵權責任，那么依舊實體法說，原告可以提出兩個訴：違約之訴（訴訟標的是合同法律關系）和侵權之訴（訴訟標的是侵權法律關系），如果兩個訴均獲得勝訴，則原告因同一違法行為而獲得兩次受償，這顯然是不合理的，并且因同一訴訟目的而將被告多次引入訴訟，這對被告也是不公的。在審判實務中，在請求權競合的場合，我國法院不認為有多個訴訟標的，實際上并未采用舊訴訟標的理論。

　　我們認為，所謂訴訟標的，即訴訟請求或訴的聲明，是指原告獲得實體（法）上的具體法律地位或具體法律效果的訴訟主張，例如，請求判決被告給付原告某物（給付之訴），請求確認原告與被告于2000年3月5日借款人民幣50萬元的借貸關系不存在（確認之訴），原告請求與被告離婚（形成之訴）。

　　我們主張訴訟標的與訴訟請求在涵義上的一致，一是考慮到“舊訴訟標的說”所具有的局限性；二是訴訟標的與訴訟請求的區(qū)別在理論和適用上沒有什么意義；三是基于我國民事訴訟制度理論與大陸法系和英美法系民事訴訟制度理論的合理銜接，便于對話或交流，因為訴訟標的在大陸法系和英美法系中與訴訟請求基本上是等值的。

　　有學者認為，訴訟標的包括訴的聲明和事實理由。我們主張，訴訟標的就是訴訟請求或訴的聲明，不包括事實理由。主要理由是：（1）事實

理由是支持訴訟標的是否正當?shù)母鶕?jù)，訴訟標的理論認為事實理由也是識別訴訟標的之根據(jù)。訴訟標的識別根據(jù)與訴訟標的涵義并非同一概念。（2）如果認為訴訟標的包括事實理由，則與既判力制度及其理論發(fā)生矛盾，因為原則上既判力的客觀范圍不包括對事實理由的判斷。

　　訴的構成要素的意義在于：（1）以此來判斷當事人所提的“訴”是否構成一個完整的“訴”，如果不是，法院則不予受理；（2）訴的構成要素使“訴”特定化，從而使一“訴”與他“訴”區(qū)別開來，以配合“一事不再理”原則的適用；（3）根據(jù)訴的構成要素的增加或者變更，來確定訴的合并或者變更。

　　2.訴的識別

　　通常情況下，判斷一“訴”與他“訴”的區(qū)別，首先就訴的主體來判斷。訴的主體不同，一“訴”與他“訴”也就不同。但是，在我國和日本等國，在法定的當事人變更情形中，比如訴訟中，當事人將其債權或債務移轉(zhuǎn)給第三人、當事人死亡或消滅等而使其實體權利義務移轉(zhuǎn)給特定的第三人，而由第三人代替原當事人成為新的訴訟當事人，［2］（294－296）并不構成訴的變更。

　　其次，若訴的主體相同，則須根據(jù)訴訟標的來判斷一“訴”與他“訴”是否相同。識別訴訟標的，在通常情況下僅需依據(jù)訴訟標的實體內(nèi)容即可，比如A針對B提出返還房屋之訴，其訴訟標的實體內(nèi)容即請求返還房屋，后來，A針對B提出支付價款之訴，其訴訟標的實體內(nèi)容即請求支付價款，可見就訴訟標的實體內(nèi)容來看，這里存在著兩個不同的訴訟標的和訴。

　　在請求權競合的情形下，基于同一個案件事實根據(jù)實體法規(guī)范可以提出多種實體法主張，但是也應以一個訴或者一個案件對待，這實際上是以“案件事實的同一性”為識別訴的標準。這種標準實際上是英美法系識別訴的標準。近年來大陸法系諸多學者也主持采取此標準，不再限于傳統(tǒng)通說標準。［3］（387－388）

　　最后，在特定情況下還需結(jié)合案件的具體事實，來判斷一“訴”與他“訴”是否相同。比如，A拖欠B貨款1萬元，A同時又從B處借款1萬元，對此B可以提起兩個訴。此例中，當事人相同，訴訟標的也相同（請求返還1萬元）。如果不根據(jù)兩個訴訟標的各自所依據(jù)的具體事實（拖欠貨款或借款），顯然無法判斷出這兩個訴或者B請求A返還哪個1萬元，所以必須依據(jù)具體的事實，才可區(qū)別出這兩個訴。在特定情況下，必須結(jié)合案件事實來識別訴。

　　再如，A以無效婚姻為由提起與B解除婚姻關系之訴，敗訴后A又以受虐待為由提起與B解除婚姻關系之訴，前訴和后訴或其訴訟標的之具體實體內(nèi)容均為“解除婚姻關系”，但是前訴的案件事實是“無效婚姻”，而后訴的案件事實是“B虐待A”，此例中必須依據(jù)具體的事實，才可區(qū)別出兩個訴。

　　如果A請求解除婚姻關系，然而在訴訟中A同時提出多個離婚的事實理由（如無效婚姻、虐待等），那么根據(jù)上述訴的識別標準，則為多個訴。對此，我們認為，在尊重當事人意志的前提下，按照訴的預備合并來處理則比較合理。具體說，如果當事人確定以無效婚姻為由提起之訴是主位之訴，而以虐待為由提起之訴是備位之訴，那么如果法院判決主位之訴勝訴，則無需就備位之訴作出判決；如果法院判決主位之訴敗訴，則就備位之訴作出判決。

　　必須明確，完全或者僅僅按照訴的識別標準，來決定一事不再理原則的適用，也存在著弊端。比如，如果A以無效婚姻為由請求解除婚姻關系獲得勝訴，A或其配偶再以受虐待為由請求解除婚姻關系，那么根據(jù)上述訴訟標的和訴的識別標準，前訴與后訴是不同的，法院應否受理后訴？答案是否定的。因為只能對既存的法律關系才可提起形成之訴，既然A與配偶已經(jīng)解除婚姻關系，就無必要再提起解除婚姻關系的形成之訴。換言之，由于訴訟目的（解除婚姻關系）已經(jīng)達到，與前訴具有同一目的之后訴的“訴的利益”不存在了，法院應以此為由駁回后訴。

　　完全根據(jù)訴訟標的或訴的識別來適用一事不再理，也可能不利于當事人合法權益的保護和民事糾紛的解決。在一些情形中，訴訟請求可能由多個部分組成，比如對于同一侵權行為，被害人可以提出醫(yī)療費、護理費、誤工損失費和精神損害賠償費等請求，當然被害人可以選擇其中一項或幾項提出請求（即提出“一部請求”）。“一部請求”屬于訴訟請求或者訴訟標的在量上的縮減，并未改變訴訟請求或者訴訟標的質(zhì)的規(guī)定性（如上例中訴訟標的仍為人身侵害賠償請求）。如果當事人因訴訟標的額巨大而負不起訴訟費用、當事人欠缺法律知識等等，特別在我國法律援助制度和律師制度不健全的情況下，不允許當事人就其余請求提起訴訟，是為不公。 如果當事人明確表示提出一部請求的，或者法官向當事人釋明可以提出全部請求而當事人仍然提出一部請求的，當事人不得對其余請求另行起訴。

　　二、訴的類型

　　訴的類型，通常是根據(jù)訴訟標的之性質(zhì)和內(nèi)容，把訴分為給付之訴、確認之訴和形成之訴。這分別與實體法上的請求權、支配權和形成權相對應的。這三種訴的最終確立，是民事訴訟制度漫長發(fā)展史中的一大終點。在民事訴訟制度發(fā)展史上，訴的種類，最初僅有給付之訴。后來，出現(xiàn)確認之訴。待民法上的形成權制度完備之后，最后才出現(xiàn)形成之訴。

　　（一）給付之訴

　　給付之訴，是指原告請求被告履行一定給付義務之訴。原告對被告享有特定的給付請求權，是給付之訴成立的基礎。原告的給付請求權的享有，是因為原告和被告之間存在具有給付內(nèi)容的民事法律關系，被告不履行給付義務，原告就可以根據(jù)民法上的給付請求權提起給付之訴。原告勝訴的判決為給付判決，給付判決命令被告履行一定給付，從而具有執(zhí)行力。

　　原告所主張的給付，包括被告的金錢給付、物之給付及行為給付。金錢和物的給付之訴，與行為給付之訴，它們的判決在執(zhí)行方法上存有很大差異。應當注意，行為給付中的行為包括作為和不作為。現(xiàn)代社會中，對于環(huán)境污染等公害，常常提起禁止侵害之訴。傳統(tǒng)理論認為，原告提起不作為之訴，必須被告將來仍有繼續(xù)侵害的可能性（重復的危險），并且不得以被告過去侵害行為而提起不作為之訴。現(xiàn)代法律中，在很大程度上，提起不作為之訴（申請禁令之訴）不再要求“開始侵犯”和“重復的危險”的先決條件。德國和瑞士都允許在開始侵犯前申請禁令救濟，英美法為此目的發(fā)展了“因害怕”禁令。

　　給付之訴可分為現(xiàn)在給付之訴和將來給付之訴。從理論上說，前者是指在法庭辯論終結(jié)時原告請求履行期已到的給付之訴，后者是指在法庭辯論終結(jié)時原告請求履行期未到的給付之訴。現(xiàn)實中，現(xiàn)在給付之訴提起之時，常常是履行期已到；對于履行期未到的通常以將來給付之訴對待，如果在法庭辯論終結(jié)時履行期已到，此時作出原告勝訴的判決是現(xiàn)在給付之訴判決。對于現(xiàn)在給付之訴，由于履行期已

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