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[摘要]近年來，偵查機(jī)關(guān)經(jīng)常使用誘惑偵查手段破案。但此舉缺乏法律依據(jù)，基本上處于無法可依狀態(tài)，又容易侵犯****，法學(xué)界褒貶不一，主要有肯定和反對兩種觀點(diǎn)。本文持肯定的觀點(diǎn)，探討誘惑偵查的合法性、存廢及法律規(guī)制問題。

　　[關(guān)鍵詞]偵查手段，誘惑偵查，法律規(guī)制

　　隨著社會犯罪率不斷上升，為了加大打擊力度，偵查機(jī)關(guān)頻頻使用誘惑偵查手段。一般做法是，偵查人員根據(jù)已經(jīng)掌握的線索接觸嫌疑人，偽裝要買毒品、宿娼或行賄，在對方同意并開始交易時將嫌疑人抓獲。這種特殊的偵查手段，已被世界各國警察所采用，許多國家的立法也有規(guī)定。我國司法實踐中也大量應(yīng)用，據(jù)廣西桂林某區(qū)檢察院統(tǒng)計，該院2001年至2002年6月受理的毒品、****犯罪案件中，有80.85％的案件運(yùn)用了誘惑偵查手段，大大提高了案件的偵破率和取證的準(zhǔn)確度，效果十分顯著，但缺乏法律依據(jù)。理論界曾經(jīng)展開過熱烈的討論，大致形成的共識是，可以允許合理使用“誘惑偵查”，但應(yīng)當(dāng)禁止誘人犯罪。就是說警方原則上不能設(shè)置陷阱，陷害忠良。

　　一、誘惑偵查及其合法性問題

　　所謂誘惑偵查，是指偵查人員或其協(xié)助者為偵破某些極具隱蔽性的案件，根據(jù)犯罪嫌疑人的意向提供其實施的條件和機(jī)會，或有意創(chuàng)造某種誘發(fā)犯罪的情境，待其實施犯罪或自我暴露時，當(dāng)場將其拘捕的一種特殊偵查手段。類似古代成語故事“欲擒故縱”。

　　誘惑偵查有三個特征：一是誘使者必須是偵查機(jī)關(guān)或其代理人，這是誘惑偵查與教唆犯罪的根本區(qū)別。二是誘惑偵查是通過采取種種誘惑性手段，如提供實施犯罪的種種客觀便利條件等，引誘偵查對象進(jìn)行犯罪。采取誘惑性手段，是誘惑偵查與其它偵查手段區(qū)別的特征。三是被誘惑者的整個犯罪過程處于偵查機(jī)關(guān)的嚴(yán)密監(jiān)控之下，犯罪行為實施時或結(jié)果發(fā)生后，就是被誘惑者被捕之時，所有的調(diào)查取證工作也幾乎同時結(jié)束，而且往往是在犯罪現(xiàn)場或者人贓并獲。這是誘惑偵查的最大優(yōu)點(diǎn)。

　　關(guān)于誘惑偵查合法與否，法學(xué)界觀點(diǎn)不一。肯定論認(rèn)為：第一，誘惑偵查作為一種低成本、高效率的偵查手段，在我國當(dāng)前司法資源匱乏、偵查技術(shù)落后的背景下，對于打擊犯罪具有重要的意義。第二，誘惑偵查可以有效打擊刑事犯罪，一些嚴(yán)重的犯罪，如賣淫、販賣毒品、賄賂、賭博等，運(yùn)用常規(guī)手段難以破獲，因為警方難以獲取有效的指控證據(jù)。因此，誘惑偵查成為偵破案件的唯一選擇。第三，誘惑偵查雖然未出自法律的明文規(guī)定或明示支持，卻是法律所默許的。《刑訴法》第八十九條對偵查行為的幾種主要方式作出規(guī)定，而對偵查機(jī)關(guān)采取什么偵查手段，沒有加以限制。從全球情況看，上世紀(jì)60年代來，刑事犯罪發(fā)生了巨大變化，販毒、賄賂、偽造貨幣、洗錢等“無被害人之犯罪”日趨隱蔽化、復(fù)雜化，往往實施犯罪時大都有周密的計劃及很強(qiáng)的反偵查能力，對社會公眾的壓力比一般犯罪要大得多。面對這種情形，使用一般偵查技術(shù)手段往往不能破獲犯罪案件，偵查線索的發(fā)現(xiàn)和犯罪人的拘捕都極為困難，最終使這些犯罪人得以逃脫法網(wǎng)。對付智能化、隱蔽化、組織化犯罪而采用特殊手段是客觀現(xiàn)實的要求。

　　否定論則認(rèn)為：第一，使用誘惑偵查潛藏著公共政策和價值導(dǎo)向的風(fēng)險。司法機(jī)關(guān)為了打擊犯罪，必須采取必要的偵查手段，但如果它突破了打擊犯罪之底線，不是抑制犯罪而是制造犯罪，顯然與其初衷背道而馳；更重要是，由此造成的對公民基本權(quán)利的侵犯，造成消極的社會影響。第二，誘惑偵查具有違法嫌疑，體現(xiàn)在四個方面：①刑事司法的目的是制裁已然犯罪，維護(hù)社會穩(wěn)定。誘惑偵查卻是以種種誘惑手段去誘人犯罪，這實際上是在制造犯罪，擴(kuò)大犯罪。②我國刑訴法的任務(wù)是保障無罪的人不受刑事追究，保護(hù)公民的人身權(quán)利，財產(chǎn)權(quán)利，珉主權(quán)利和其它權(quán)利，誘惑偵查卻有可能使一個無辜公民遭受刑事懲罰。③誘人犯罪的偵查人員因其公權(quán)行為而得以免責(zé)，就算違法行政，給相對人造成損失，也由國家賠償，這違背了罪責(zé)自負(fù)原則，給濫用職權(quán)、感情用事、公報私仇等留下余地。④刑事訴訟程序的啟動應(yīng)以犯罪事實的發(fā)生為前提，即先有犯罪事實，后有立案偵查，誘惑偵查即是先有偵查行為，后有犯罪事實，違反了刑訴法規(guī)定的追究犯罪的程序和步驟。第三，誘惑偵查在實踐中被大量應(yīng)用，其中不乏陷人于罪之舉，而且，不能排除誘惑偵查在使用中有利益驅(qū)動的原因，如設(shè)圈套抓賭抓嫖抓娼等，大都意在罰款，這違背了立法宗旨和執(zhí)法本意，罰款的目的在于教育群眾遵紀(jì)守法，而不是為了單位創(chuàng)收或個人福利。

　　二、 誘惑偵查的存與廢

　　綜上所述，誘惑偵查論爭的實質(zhì)是：如何在偵查犯罪的必要性與維持個人的法律安全之間尋求平衡？一對是打擊犯罪與保護(hù)****；二對是維護(hù)個人利益與維護(hù)社會利益。如果從打擊犯罪和維護(hù)社會利益的價值定位出發(fā)，那么，使用誘惑偵查手段就是正當(dāng)?shù)模蝗绻麖谋Ｗo(hù)****，特別是保護(hù)犯罪嫌疑人個****益出發(fā)，那么，禁止使用誘惑偵查手段就具有了正當(dāng)性。然而，我們應(yīng)當(dāng)看到，偵查手段必須具備有效性。強(qiáng)制性偵查手段如搜查等都不同程度地存在侵犯****的威脅，而這恰恰是它們賴以發(fā)揮威力之基礎(chǔ)。

　　對誘惑偵查的存與廢，應(yīng)當(dāng)立足于司法資源、社會治安形勢、公民權(quán)利意識等國情背景作綜合考慮，不能僅僅著眼于理想主義的公民權(quán)利自由保障。社會契約說認(rèn)為，自由和安全之間存在著沖突和矛盾，個人不可能享受完全的自由和安全。從權(quán)利角度看，維護(hù)安全所需的公權(quán)和保障自由所需的私權(quán)猶如天平上的兩端，而影響其平衡的則是社會治安形勢，高犯罪率的社會必然要求公民將更多的自由讓渡與國家，這就意味著公權(quán)的擴(kuò)張，但從根本上說是為了更好地保障公民權(quán)益和自由。 1970年美國反黑法和意大利采取“雙軌制”對付黑手黨就是例證。越來越嚴(yán)重的黑社會犯罪，迫使政府改變刑事政策，甚至違背法治原則采取特殊措施。因此，誘惑偵查作為公權(quán)執(zhí)法與公民犯罪斗爭的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)受到批判地肯定和尊重。

　　即使在法治發(fā)達(dá)國家，誘惑偵查也經(jīng)常運(yùn)用，因為它確實行之有效。美國警察常常使用秘密手段破案，包括化裝偵查、誘惑偵查。例如，在1980年初，美國聯(lián)邦調(diào)查局進(jìn)行一項代號“阿伯斯卡姆”行為。某特工化裝成阿拉伯石油大亨向國會議員行賄，結(jié)果使數(shù)名議員犯了受賄罪。意大利警方曾派“線人”去見米蘭養(yǎng)老院院長基耶薩，因承包工程，當(dāng)面送給該院長一筆錢（鈔票的號碼事先已經(jīng)作了登記）。后者將賄金放進(jìn)辦公桌抽屜后，警方一擁而入，人贓俱獲。基氏被捕后，交代了其所在的執(zhí)政黨中高級官員從政府工程中大肆受賄的部分情況，意大利反貪風(fēng)暴由此拉開序幕，一大批高官落馬。

　　誘惑偵查是一柄雙刃劍，既有其合理性，又存有弊端，如何使誘惑偵查在一定限度內(nèi)依法進(jìn)行，關(guān)鍵在于對這種手段進(jìn)行必要的限制，以阻卻其實施中的違法性，消除其弊端。

如德國法律規(guī)定適用“誘惑偵查”必須滿足：①必須有“足夠的事實根據(jù)”表明存在重大犯罪行為。②只限于毒品、武器交易、偽造貨幣或有價證券、有關(guān)國家安全方面的犯罪，或者是職業(yè)性的、持續(xù)性的犯罪，或者有組織實施的重大犯罪。③只限于采用其他方式偵查將十分困難的情形。日本也規(guī)定，只有在被侵害法益很大，偵查比較困難的無被害人犯罪中，才可以適用“誘惑偵查”。

　　三、誘惑偵查的法律規(guī)制

　　關(guān)于誘惑偵查，我國立法基本上處于空白狀態(tài)，無法可依，急需修改《刑訴法》第八十九條，從法律上作出明確具體的規(guī)定，包括對誘惑偵查的概念、使用目的、范圍、適用條件、程序等做出相應(yīng)的規(guī)制。

　　（一）誘惑偵查的界定和使用目的的規(guī)制

　　誘惑偵查的概念可以這樣界定：誘惑偵查，是指偵查機(jī)關(guān)為了偵破罪案，以種種誘惑性手段，引誘偵查對象進(jìn)行犯罪，待犯罪行為實施時或結(jié)果發(fā)生后，拘捕被誘惑者的特殊偵查手段。同時，對誘惑偵查的使用目的進(jìn)行規(guī)范：誘惑偵查用于證實不確定犯罪嫌疑人所犯罪行，確定并緝拿犯罪嫌疑人。

　　（二）誘惑偵查的適用條件和范圍的規(guī)制

　　刑事訴訟的過程，采取誘惑偵查手段所獲得證據(jù)與證據(jù)的證明力存在著直接關(guān)系，因此，人民檢察院在審查時，對誘惑偵查的范圍和使用條件應(yīng)嚴(yán)格監(jiān)督，防止其被濫用。具體措施如下：

　　1、誘惑偵查的實施應(yīng)當(dāng)具備合理依據(jù)，即有線索或證據(jù)表明某人或某地區(qū)有實施或發(fā)生罪案的嫌疑，但是尚無充分證據(jù)足以證明，而偵察人員的行為正是為了防止正在進(jìn)行特定的犯罪行為。

　　2、誘惑偵查只能用于無被害人之犯罪和組織化犯罪（ 關(guān)于無被害人之犯罪和組織化犯罪的內(nèi)涵和外延，可以司法解釋形式作補(bǔ)充闡述）。

　　3、誘惑偵查只能適用于有刑事行為能力和刑事責(zé)任努力的正常人，未成年人，精神病人包括間歇性精神病人除外。

　　4、誘惑偵查的實施，必須是在其它偵查手段都已使用而無法奏效情況下的最后選擇，并且應(yīng)盡量避免一切足以造成危險、侮辱人格或者有傷風(fēng)化的行為。

　　（三）誘惑偵察的程序控制

　　由于在適用誘惑偵查的范圍和條件的判斷可能因人而異，為防止誘惑偵查的濫用，應(yīng)設(shè)立嚴(yán)格統(tǒng)一的誘惑偵查適用程序。

　　1、法律應(yīng)對適用誘惑偵查的案件設(shè)立一個審批程序，當(dāng)偵查人員認(rèn)為需要對偵查對象使用誘惑偵查時，應(yīng)由承辦人員寫出書面請示報告，詳細(xì)陳述采取誘惑偵查的根據(jù)、理由，由主管領(lǐng)導(dǎo)、負(fù)責(zé)人審核批準(zhǔn)，最后交由承辦人員嚴(yán)格遵照執(zhí)行。

　　2、主管領(lǐng)導(dǎo)、負(fù)責(zé)人在審查誘惑偵查的申請時，除必須具備法律要件外，還應(yīng)符合以下規(guī)定：①嫌疑人必須明知其將實施違法行為的違法性；②嫌疑人所實施違法事件的性質(zhì)本身，不具有任何為實施誘惑偵查行為而為的不當(dāng)情節(jié)。

　　3、實施誘惑偵查時，由檢察機(jī)關(guān)事前備案和對整個偵查活動進(jìn)行監(jiān)督，檢察機(jī)關(guān)如果認(rèn)為誘惑偵查違反程序，或者可能誘發(fā)無辜者犯罪，可以建議偵查關(guān)終止誘惑偵查。

　　當(dāng)然，只要立法機(jī)關(guān)做出明確具體的規(guī)定，賦予偵查人員對嚴(yán)重犯罪擁有誘惑偵查權(quán)，那么，誘惑偵查作為一種低成本、高效率的偵查手段，在我國當(dāng)前司法資源匱乏、偵查技術(shù)落后的背景下，對于打擊犯罪將具有重要現(xiàn)實的意義。

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